Os autores do processo falimentar normalmente são: o requerente do procedimento, o juiz, a empresa devedora, o síndico, os credores, o administrador judicial e o Ministério Público.
Sabe-se que a Falência é um processo de execução coletiva movida contra um devedor (empresário), que atinge seu patrimônio muitas vezes com a alienação forçada de seus bens para satisfazer os créditos dos credores, objetivando a apuração do ativo para solução do passivo.
Estes dois atos fundamentais – apuração do ativo e solução do passivo – constituem a chamada liquidação, que pode ser definida como a operação que objetiva transformar o ativo em dinheiro para o consequente pagamento aos credores (Almeida, Amador Paz de, Curso de Falência e Concordata, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013).
Realizado o ativo, isto é, transformado o ativo em dinheiro, dá-se continuidade à liquidação, com a solução do passivo, ou seja, o pagamento aos credores. Quer dizer, o objetivo fundamental do processo falimentar é a garantia dos credores da empresa devedora ou insolvente.
A lei diz que comete o crime de tergiversação aquele que advoga ou defende na mesma causa, simultaneamente ou sucessivamente, partes contrárias, nos termos do parágrafo único do artigo 355, do Estatuto Repressivo.
A expressão “partes contrárias”, constante do mencionado tipo penal, deve ser interpretada como aquelas que ocupam polos diversos na ação. Desse modo, um único indivíduo não pode representar, na mesma demanda, duas ou mais pessoas que tenham interesses jurídicos diversos.
Dentro desta ótica, como exemplo; se o procurador atua em processo de falência na condição de credor da empresa falida e, em outro processo como procurador de empresa interessada do arremate de bem da massa falida, a nosso ver não se pode falar em conflitos de interesse, logo não comete o crime de tergiversação e o fato penal seria atípico, passivo de ser combatido a luz do artigo 397 do CPPC, que assim dispõe:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(…) III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime.
É obvio que a questão sempre exigirá aprofundado exame fático e probatório do caso concreto, mas no exemplo supracitado que decorrem muitos casos é evidente atipicidade da conduta, capaz de ensejar a absolvição sumária.
Ora, se o procurador, apenas atua como proponente de arrematação de bens da massa falida em nome de seu constituinte, não se pode falar em conflito de interesses, porquanto tal providência, na realidade, favorece os credores da massa falida, não podendo se dizer que sua atuação vai contra os interesses dos credores cuja objetivo central sempre será receber os valores devidos pela empresa falida.
Somente a conduta de quem efetivamente representa, como advogado ou procurador judicial, na mesma lide, partes contrárias, encontra adequação típica na figura descrita no art. 355, parágrafo único, do Código Penal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PATROCÍNIO SIMULTÂNEO E USO DE DOCUMENTO FALSO. NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO DESCRITO NO ART. 355, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEFESA CONTEMPORÂNEA DE PARTES CONTRÁRIAS NA LIDE. FALSIFICAÇÃO DE PROCURAÇÃO QUE EVIDENCIA A AUSÊNCIA DO DEVER DE LEALDADE A UMA DAS PARTES. CONDUTA QUE CONFIGURA APENAS O CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE PATROCÍNIO SIMULTÂNEO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NO TOCANTE AO DELITO REMANESCENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Somente a conduta de quem efetivamente representa, como advogado ou procurador judicial, na mesma lide, partes contrárias, encontra adequação típica na figura descrita no art. 355, parágrafo único, do Código Penal. 2. Na hipótese, a conduta do paciente, consistente na falsificação de procuração e ajuizamento de reclamação trabalhista em nome do reclamante que, portanto, não o contratou, não caracteriza o crime de patrocínio simultâneo. Inexiste a defesa contemporânea de interesses opostos se ausente qualquer relação de confiança entre o paciente e o reclamante. Caso houvesse um prévio ajuste que exigisse o dever de lealdade ao reclamante, não teria o paciente que falsificar uma procuração para se fazer passar, em juízo, por seu advogado. Dessa forma, o interesse visado pelo paciente era apenas o da reclamada, pois, em momento algum, representou o reclamante, o qual sequer lhe outorgou poderes para atuar em seu favor em juízo. 3. Habeas Corpus concedido para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, no tocante ao delito de patrocínio simultâneo, e determinar ao Juiz da Execução que substitua a reprimenda residual, pela prática do crime de uso de documento falso, por duas penas restritivas de direitos. (HC n. 187.686/PE, Relator p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 5/12/2011)
PENAL. HABEAS CORPUS. TERGIVERSAÇÃO. PATROCÍNIO DE INTERESSES ANTAGÔNICOS. NÃO-OCORRÊNCIA. CONDUTA ATÍPICA. 1. A advogada patrocinou a autora de uma ação de imissão de posse, sendo que ambas as partes vieram a falecer no curso da ação. Em virtude de o representante dos espólios ser a mesma pessoa que outorgou procuração à impetrante para cuidar do interesse dos dois espólios, a paciente requereu a extinção do processo. 2. Como o representante de ambos os espólios estava de acordo, não há que se falar em infidelidade no patrocínio, pois não houve o patrocínio simultâneo de interesses antagônicos. 3. Ordem concedida. (HC n. 120.470/MG, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/3/2009)
De mais a mais, a conditio creditorum é princípio básico do direito falimentar, que permeia toda a estrutura do processo concursal.
Ora, se a falência é traduzida como uma execução concursal do devedor, os credores deste devedor, no processo falimentar, devem receber um tratamento paritário, dando-se aos que integram uma mesma classe iguais chances de efetivação de seus créditos. Tanto que o próprio art. 126 da Lei n. 11.101/2005 prescreve: Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei.
Portanto, é correto o advogado criminalista que sustenta em tais caos atipicidade da conduta, porquanto efetivamente os atos atinentes e correlatos ao presente não se amoldam ao presente tipo legal, haja vista a inexistência de conflito de interesses entre as partes representadas pelo mesmo advogado, muito menos defesas antagônicas entre si, em polos opostos da lide.
