Condenação anterior não pode ser considerada maus antecedentes caso tenham se passado cinco anos entre o cumprimento ou a extinção da pena e a data do novo crime. Com esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, determinou que a Justiça paulista faça nova dosimetria da pena aplicada a um condenado por tráfico de drogas.
A defesa pediu a revogação da prisão preventiva decretada contra seu cliente, condenado a cinco anos de reclusão em regime inicial fechado. Os advogados interpuseram apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo pedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006) – situação em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa – e recurso ainda aguarda julgamento. Após o Superior Tribunal de Justiça negar liminar em Habeas Corpus, a defesa impetrou o HC 162.305 no Supremo.
Gilmar Mendes verificou que há no caso manifesta ilegalidade na individualização da pena, o que autoriza a superação da Súmula 691 do STF (que proíbe o trâmite de Habeas Corpus no Supremo contra decisão que indefere liminar em HC impetrado em tribunal superior) e a concessão da ordem de ofício.
Ele apontou que, no julgamento do HC 126.315, de sua relatoria, a 2ª Turma do STF firmou o entendimento de que, passados mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (artigo 64, inciso I, do Código Penal), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Essa orientação também foi adotada pela 1ª Turma no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 118.977.
“A possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal, ad aeternum, em verdade, mostra-se pena de caráter perpétuo revestida de legalidade”, frisou o relator, ressaltando que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea “b” do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. “Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita”, afirmou.
Gilmar ressaltou a necessidade de nova dosimetria da pena no caso, uma vez que condenação transitada em julgado há mais de cinco anos não justifica o aumento da pena-base.
Ele determinou que o juízo da Vara Criminal de Olímpia (SP) recalcule a dosimetria, analisando os maus antecedentes com base na jurisprudência do Supremo. O ministro ordenou também que seja analisada a possibilidade de fixação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), adaptando, ainda, o regime prisional, nos termos do artigo 33 do Código Penal.