A Carta Suprema dispõe em seu, artigo 5º(art. 5º, LVII, C.F.-1988) que a prisão é medida excepcional no Direito Criminal. Tal como , as Leis supra Constitucionais, (art. 7º, inciso 2 e 3) do pacto de São José da Costa Rica, entre outras.
Mas, atualmente na prática sua aplicação lamentavelmente tem sido invertida; onde se prende muito e por qualquer motivo, transformando até mesmo uma simples investigação em um verdadeiro instrumento de pressão psíquico pre-processual para obtenção de provas até mesmo ilícitas com fins claros e com intuitos obscuros a fim de dar suporte a peça acusatória.
A jurisprudência da Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregação do réu antes de transitada em julgado a condenação deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Assim, a regra é que a prisão somente deve acontecer mediante decisão suficientemente motivada, em caráter excepcional, não bastando invocar, para tanto, aspectos genéricos da gravidade do crime. Além do mais, o juiz somente deve decretar a prisão quando se mostrarem insuficientes e esgotados outros meios cautelares diversos da prisão.
Aliás, faço alusão, como mero argumento supletivo, à tendência de uma maior explicitação normativa do dever jurisdicional de motivação dos atos decisórios, a exemplo do que consta do Projeto do novo Código de Processo penal (PL 8046⁄2010), cujo artigo 499, § 1º considera como não fundamentada a decisão que: I – se limita a indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo; II – empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (…)
III.
A motivação dos atos jurisdicionais, conforme imposição do artigo 93, cabimento de prisão preventiva, daConstituição Federal (Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade…), funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador.
Como bem leciona ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, a motivação exerce quer uma função política, quer uma garantia processual. Como função política, a motivação das decisões judiciais transcende o âmbito próprio do processo (A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 80), alcançando o próprio povo em nome do qual a decisão é tomada, o que a legitima como ato típico de um regime democrático.Como garantia processual, dirige-se à dinâmica interna ou à técnica do processo, assegurando às partes um mecanismo formal de controle dos atos judiciais decisórios, de modo a atender a certas necessidades de racionalização e eficiência da atividade jurisdicional (op.cit, p. 95).
Presta-se, assim, a motivação dos atos judiciais a servir de controle social sobre os atos judiciais, e de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes, e se bem aplicou o direito ao caso concreto.
O dever de motivação é uma garantia instrumental, garantia de segundo grau, ougarantia das garantias, como acentua LUIGI FERRAJOLI (Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. Tradução coletiva. São Paulo: RT, 2002. p. 492), porquanto permite saber, pelo exame das razões indicadas na decisão, se os demais direitos e garantias do acusado (as garantias primárias, que seriam o contraditório, o ônus da prova da acusação e a defesa) foram observadas, até para que se viabilize o controle recursal do ato supressor da liberdade, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de recurso previsto na legislação processual.
É dever, portanto, do magistrado explicitar o seu convencimento quanto à necessidade da segregação cautelar. Tal fundamentação somente será, a seu turno,válida se forem indicados os motivos concretos pelos quais se decreta a prisão.
Neste sentido se alinha o pensamento sempre lúcido de HÉLIO TORNAGHI (Curso de processo penal. v. 2, 5a ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 87), ao lecionar que o remédio heroico e irremediável para estes casos de abusos e arbitrariedades é sem dúvida o Habeas Corpus.
Assim, o juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantir a ordem pública, prisão para assegurar a instrução criminal ou prisão para aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública …ou então a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal …. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar.
Artigo: Enderson Blanco